El infierno está lleno de leyes y se observa estrictamente el debido proceso.
El lawfare (la explotación del sistema legal por parte del régimen para procesar a sus oponentes políticos) tiene un alcance vasto. Ha corrompido nuestros sistemas de justicia penal y civil, la burocracia administrativa, tribunales estatales y federales, colegios y universidades, el sistema electoral, las autoridades que otorgan licencias de abogados y los procedimientos del Congreso, entre otras innumerables instituciones.
Se ha vertido mucha tinta digital (incluyendo la mía) explorando los defectos legales del régimen. Los procesamientos federales de Donald Trump están plagados de violaciones al debido proceso, mientras que los procesamientos estatales revelan una mala conducta judicial y procesal desenfrenada. Numerosas demandas contra Elon Musk revelan decisiones arbitrarias de agencias y un Departamento de Justicia vengativo. La eliminación del nombre de Trump de la boleta por parte de ciertos funcionarios electorales estatales viola el Artículo II, la Duodécima Enmienda, la Decimocuarta Enmienda y mucho más. Los procesamientos selectivos de Steve Bannon y Peter Navarro violan la Quinta Enmienda.
La pretensión de la Universidad de Pensilvania de que el discurso de la profesora Amy Wax fue realmente “conducta”, el abuso de la ley de difamación para perjudicar a Marcos Steyn, y el procesamiento de Douglas Mackey por memes relacionados con las elecciones, representan una grave amenaza a nuestros derechos de libertad de expresión. Mientras tanto, los procesamientos del 6 de enero ponen en peligro nuestros derechos de reunión y de solicitar al gobierno una reparación de agravios, al mismo tiempo que exponen la absoluta hipocresía del Departamento de Justicia. Y luego está el ataque a John Eastman, que está plagado de violaciones al debido proceso y a la Primera Enmienda, con una extralimitación judicial casi increíble.
Durante décadas, el régimen ha trabajado para prohibir todo discurso y acción a la que se opone. Ese proceso está casi completo. Cuando lo logren, el lawfare se volverá “legal”. En ese momento, los procesamientos políticos se ajustarán estrictamente al estatuto. Los fiscales, demandantes y burócratas gubernamentales prestarán escrupulosa atención a las sutilezas legales. Y los tribunales impondrán a los acusados todo el debido proceso que puedan soportar. En efecto, para citar a un exprofesor de derecho, en mi opinión, casi habremos llegado al punto en que, como el mismo infierno, nuestro país “está lleno de leyes y el debido proceso se observa estrictamente”.
Tres bienes en tensión
A través de siglos de continuo refinamiento, nuestro sistema legal fue capaz de conciliar tres bienes: hacer justicia en un caso individual, preservar nuestra forma de gobierno y proteger nuestra forma de vida. A este proceso lo llamamos “derecho consuetudinario” (y nuestra Constitución se estructuró utilizando el mismo tipo de razonamiento legal). El derecho consuetudinario y nuestra Constitución se ganaron el respeto de la gente común debido a su reconciliación basada en la razón de estos tres bienes, el mayor logro de nuestro orden legal occidental.
En principio, reconciliar la tensión entre estos bienes era bastante simple: ninguna decisión en un caso individual debería socavar nuestra forma de gobierno ni perjudicar nuestro modo de vida. Los bienes superiores tienen prioridad. Al mismo tiempo, el menoscabo de los derechos individuales no debe ser mayor de lo necesario para preservar nuestra forma de gobierno y modo de vida. Si bien es simple en teoría, conciliar estos bienes resultó difícil en la práctica. Hacerlo requirió que los jueces descubrieran reglas para equilibrarlos, procedimientos que llamamos “debido proceso”.
El debido proceso es el conjunto de reglas que, en la mayoría de los casos, facilita la búsqueda de justicia en casos individuales sin perjudicar nuestra forma de gobierno o modo de vida. Gobierna todos los aspectos del sistema de justicia penal: investigación, acusación, litigio previo al juicio, juicio, veredicto, sentencia y apelación. En los casos penales, el debido proceso incluye las reglas del procedimiento penal, las reglas de prueba y el derecho constitucional (por ejemplo, el derecho enumerado en la Cuarta Enmienda para que las personas estén seguras contra registros e incautaciones irrazonables), así como un enorme conjunto de jurisprudencia y requisitos legales.
Pero el debido proceso ha sido víctima de su propio éxito. Ha funcionado tan bien durante tanto tiempo que los estadounidenses lo veneran sin cuestionarse: “¿Qué sucede cuando la estricta observancia del debido proceso socava nuestra forma de gobierno o modo de vida?” No preguntamos porque tendemos a pensar únicamente en términos de los derechos de los acusados, y esos están protegidos la mayor parte del tiempo. En ese sentido, el sistema legal se ha ganado nuestro respeto. El problema es que nos hemos olvidado de los otros dos bienes.
Asumimos que la justicia es cualquier cosa que suceda cuando el proceso se aplica debidamente. Curiosamente, tenemos una tendencia a creer esto incluso cuando las reglas son estúpidas o las consecuencias destructivas para nuestra forma de vida.
El lawfare capitaliza este respeto unidimensional. Explota las reglas procesales del sistema legal con el propósito de transformar fundamentalmente nuestra forma de gobierno y modo de vida. Lo hace utilizando el sistema legal para dar ejemplo de los campeones políticos, legales e intelectuales que están tratando de preservar a Estados Unidos: enjuiciándolos, llevándolos a la bancarrota y marginándolos para enviarles un mensaje. Nos confunde y nos hace aceptar la legitimidad de estos procesamientos políticos al centrar nuestra atención únicamente en la pregunta: “¿Se les concedió a los acusados el debido proceso?”
Ahora, sin embargo, la historia nos presenta una pregunta diferente pero más importante: ¿Qué sucede cuando la estricta observancia del debido proceso socava nuestra forma de gobierno y modo de vida?
Conflicto de fines
Como se mencionó anteriormente, la guerra legal contra Trump, Eastman, Musk, Navarro, Bannon, Steyn, Wax, Mackey y otros es ilegal. Pero es menos ilegal de lo que podría parecer.
No quiero decir que esté justificado. Más bien, la tiranía progresiva de un siglo de intrigas ha redefinido el lawfare como legal. Los postes de la portería se han movido. Cuando se trata de los oponentes del régimen, el discurso es agresión, la reunión es sedición, el ridículo es difamatorio, presentar peticiones al gobierno es obstrucción y los memes son una violación de los derechos civiles. Como escribí el otoño pasado en “Prueba de espectáculo, estilo americano”: “Hoy en día, todo tipo de actividades estúpidas son ‘crímenes’: una bastardización de la naturaleza moral de la ley bien documentada hace casi 15 años por Harvey Silvergate y Alan Dershowitz en Three Felonies a Day: How the Feds Target the Innocent”.
Por el contrario, para el régimen, asaltar la casa de un presidente es el debido proceso. Arrestarlo es necesario para salvar “nuestra democracia”. La Decimocuarta Enmienda requiere que el candidato presidencial de la oposición sea eliminado de la papeleta. Los legisladores estatales deben ignorar su prerrogativa de aprobar leyes electorales. La igual protección requiere aplicación desigual de las leyes. Es lícito engañar a los ciudadanos para que voten por un candidato que no se presenta. Y amenazar directamente a los abogados de la parte contraria no es una violación de la Sexta Enmienda.
La cuestión es que ahora hay suficientes estatutos y opiniones jurídicas absurdas como para que cualquier cosa pueda reclasificarse como lo contrario. Todo lo que se requiere es una búsqueda superficial de los estatutos civiles, el código penal o el Código de Regulaciones Federales, además de un poco de búsqueda en foros, ya sea para un jurado ignorante (por ejemplo, en Washington, DC o Nueva York) o un jurado de un juez de izquierda (en todas partes), o ambos (casi cualquier ciudad americana).
Resolviendo el conflicto
Entonces, ¿qué sucede cuando la estricta observancia del debido proceso socava nuestra forma de gobierno?
Como recordarán, durante su mandato como Secretaria de Estado, Hillary Clinton utilizó (por razones aún desconocidas) un servidor de correo electrónico personal donde almacenaba información altamente clasificada. Se trataba de un delito federal y un inspector general de la Comunidad de Inteligencia lo remitió al Departamento de Justicia para su investigación.
Poco antes de las elecciones de 2020, el exdirector del FBI James Comey emitió una declaración inusual al anunciar su recomendación de no procesar a Clinton: “ningún fiscal razonable presentaría un caso así”, explicó Comey, citando la debilidad “de las pruebas” y “el contexto” de las acciones de Clinton. Al verlo de cerca, esta conclusión era un disparate. El DOJ tenía pruebas suficientes para probar cada elemento de 18 USC 1924 más allá de toda duda razonable. Como cuestión técnica, cualquier fiscal federal se sentiría cómodo probando esos hechos y al mismo tiempo concediendo al acusado todo el debido proceso que exige la ley. ¿Cómo lo sé? Vi la declaración de Comey en vivo desde la Fiscalía de los Estados Unidos mientras era fiscal federal.
Pero en un sentido más amplio, Comey tenía razón: ningún fiscal razonable presentaría ese caso, a pesar de que las pruebas eran abrumadoras. ¿Por qué?
Por qué acusar al candidato presidencial de la oposición subvertiría nuestra forma de gobierno.
Acusar al candidato de la oposición a la presidencia de un partido sería equivalente a subvertir nuestra forma de gobierno, un bien de mayor nivel que la necesidad de hacer justicia en cualquier caso determinado. No se puede acusar a un candidato presidencial sin socavar la fe del electorado en la legitimidad del gobierno representativo; es decir, en nuestra forma de gobierno. Esto es precisamente lo contrario a lo que Comey quiso sugerir al hablar de un “fiscal razonable” que decide no procesar. ¿Cómo lo sabemos? Porque Comey mismo apoyó el procesamiento del principal candidato presidencial del otro partido para un alto cargo.
El ejemplo de Hillary Clinton es revelador. Muestra por qué, a veces, debemos dejar en libertad al culpable (en este caso, Clinton) por el bien común. El lawfare invierte este proceso. Insiste en la aplicación estricta de normas a cualquier precio. Es la aplicación técnica de la ley lo que socava las justificaciones de la ley en primer lugar. El lawfare utiliza el sistema legal para socavar nuestra forma de gobierno y de vida. Se perfecciona cuando los procesamientos políticos cumplen estrictamente con la ley y se observa todo el debido proceso. Y con esto, los practicantes del lawfare pueden desmantelar nuestra civilización.
Para evitar esto, no podemos limitarnos a recurrir al debido proceso para determinar si se ha hecho justicia en casos de índole política. ¿Por qué? Porque ya existe una ley que lo prohíbe casi todo. Hemos creado un refugio para aquellos que abogan por la justicia: personas como Jack Smith, Alvin Bragg, Fani Willis y otros, los “Lavrentiy Berias” de los Estados Unidos del siglo XXI.
Los procesamientos federales y estatales de Donald Trump son ejemplos perfectos de este fenómeno. Aunque he escrito extensamente sobre las debilidades legales de esos casos, al centrarme en los elementos específicos de los delitos, corrí el riesgo de distraerme del punto más amplio. Por las mismas razones por las que “ningún fiscal razonable” habría procesado a Hillary Clinton (las razones reales, no las citadas por James Comey), nunca debieron haber acusado a Donald Trump. Pero al hacerlo, los fiscales malintencionados han dañado nuestra forma de gobierno y amenazado nuestra forma de vida. De hecho, es irrelevante si Trump es culpable de los crímenes que se le imputan; al menos, lo es desde el punto de vista legal.
Como corolario, es un error limitar nuestras críticas al lawfare a las deficiencias legales de cualquier caso particular, como si los procesos civiles y penales contra Trump, Eastman, Musk, Steyn, Wax, Bannon, Navarro, Mackey, los acusados del 6 de enero y otros fueran aceptables siempre que se ajusten a los requisitos procesales adecuados.
El lawfare es el proceso de utilizar el debido proceso para hacer ilegales los principios fundamentales de la Fundación Estadounidense. Debemos negarnos a descartar esos principios, incluso cuando el Congreso los prohíba, un fiscal excesivamente entusiasta los acuse, o un juez activista los condene. Como dijo el juez Robert Jackson: “La Constitución no es un pacto suicida”.
By TJ Harker